Le terme anglais «
soft law » a été utilisé à l'origine par Arnold Duncan McNair (
The Law of Treaties, 1961) pour désigner, en droit international, les principes abstraits, les règles et dispositions non obligatoires. Par opposition, le « droit
hard » s'apparente aux sources formelles du droit international (le traité, la coutume).
Les différentes dénominations françaises traduisant «
soft law », ou évitant le calque «
droit mou » – «
droit incitatif » (par opposition à « droit normatif »), «
droit programmatoire » (par opposition à « droit déclamatoire »), «
droit non contraignant » (par opposition à « droit contraignant »), «
droit flexible », «
droit souple », « droit flou », etc. – témoignent de la diversité des points de vue sur le concept.
L'expression « droit flou » est problématique, car « le
soft law peut être d'une extrême précision, notamment dans les instruments en droit économique international. Les instruments "mous" peuvent aussi être empreints de détails techniques qui les éloignent du qualificatif de flou. »
(Duplessis, I., Communication orale, janvier 2008)
Les instruments de droit mou
« L'expression générique décrit les déclarations des conférences intergouvernementales, les résolutions de l'Assemblée générale des Nations Unies, les recommandations des organisations internationales, les dispositions souples dans un traité, les conventions non ratifiées, les actes concertés non conventionnels, les
gentlemen's agreements, les avis consultatifs, les opinions individuelles et dissidences des juges de la Cour internationale de justice (CIJ), ainsi que les codes de conduite ou initiatives privées volontaires émanant d'acteurs non étatiques comme les entreprises multinationales. »
De tels instruments juridiques cherchent à inciter une action normative de la part des États, sans toutefois faire appel à la contrainte juridique.
« Au départ, ces formes souples de normativité caractérisaient pour l'essentiel le travail des organisations internationales, sujets de droit dérivés par rapport aux États. Dès le début du XX
e siècle, les organisations intergouvernementales devront en effet privilégier une méthode autre que le commandement hiérarchique pour encourager l'inévitable coopération internationale sans, du coup, heurter la susceptibilité des États souverains et leur refus catégorique d'une autorité supranationale. »
(Duplessis, I.,
« Le vertige et la soft law : réactions doctrinales en droit international », dans la
Revue québécoise de droit international, hors-série, 2007, consulté le 24-08-2010)
Débat
Les détracteurs du
droit mou accusent un brouillement des frontières entre ce qui est du droit et ce qui n'en est pas. Certains y voient un moyen d'évacuer peu à peu les considérations juridiques des dossiers internationaux. Ses défenseurs, au contraire, le consacrent comme une nouvelle source du droit international.
Pour les formalistes, « si le système gagne en flexibilité, il perd en précision dans la détermination des obligations juridiques internationales. […] Cette indétermination à l'intérieur d'un système juridique est fatale, surtout si le fonctionnement du système dépend en fin de compte de l'application stricte d'un code binaire légal/illégal lui-même ancré dans des sources clairement et préalablement identifiées. »
Par contre, « la prolifération contemporaine d'instruments souples de normativité nous fait prendre conscience de l'étroitesse de cette vision des sources en droit international à laquelle s'accroche aujourd'hui encore une partie de la doctrine. Cette affirmation ne signifie pas que le recours à des instruments de
soft law est appelé à se substituer entièrement aux sources traditionnelles du droit international. Ce recours est cependant le reflet d'une réalité : les États ne sont plus les seuls créateurs des règles internationales. »
(Duplessis, I.,
« Le vertige et la soft law : réactions doctrinales en droit international », dans la
Revue québécoise de droit international, hors-série, 2007, consulté le 24-08-2010)
