Origen de la expresión soft law
«La expresión
soft law ha sido utilizada en derecho con relación a diferentes realidades. Comúnmente se acepta que el término fue acuñado por Lord McNair y ya desde su origen ha sido interpretado de forma diversa. Por un lado, la expresión trataba de describir enunciados normativos formulados como principios abstractos que devenían operativos a través de su aplicación judicial. No parece, pues, que se pretendiese establecer una distinción entre el derecho y el "no derecho", ni entre instrumentos vinculantes y los simplemente recomendatorios, ni entre instrumentos jurídicos y no jurídicos.
Así pues en origen, el
soft law no describía una realidad existente únicamente en el ordenamiento jurídico internacional. Sin embargo, ha sido en esta disciplina donde el término fue acogido doctrinalmente y en el que ha dado lugar a amplios debates. Debemos advertir que la expresión no ha encontrado un significado unívoco. En efecto, por un lado se utiliza en relación con instrumentos heterogéneos en los que suelen concurrir dos elementos, el carácter no jurídicamente vinculante y una cierta relevancia jurídica. Así en relación con resoluciones no vinculantes de organizaciones internacionales, instrumentos de actores no estatales y los denominados acuerdos no normativos. Por otro lado, encontramos la expresión referida al contenido de instrumentos, bien jurídicamente vinculantes o no. En conjunto se aprecia que la expresión se aplica a instrumentos cuya juridicidad es dudosa o cuya fuerza vinculante se cuestiona».
(Mazuelos, Á.,
Soft Law: ¿Mucho ruido y pocas nueces?,
Revista Electrónica de Estudios Internacionales, no.8, España, 2004, consultado el 02-12-2010)
Historia
«Luego el surgimiento de normas superiores a la voluntad de los Estados, emerge otro tipo de norma que aún está en fase de comprensión, denominada de
soft law. Surgida en un momento de mudanza del Derecho Internacional Público, se origina a partir de la creciente actuación de la diplomacia multilateral ocurrida en el siglo XX. Sus normas flexibles constituyen reglas cuyo descumplimiento no causa ningún tipo de sanción. Eso hace con que su concepto y límites se encuentren en una etapa de elaboración. Dentro de ese contexto se puede comprender el
soft law como una norma no obligatoria que sirve como inspiración para que un ramo del derecho evolucione y crezca normativamente a través de la incorporación de sus preceptos».
(Santos, R.,
O papel da soft law na efetivação do direito ambiental internacional,
Disertación de Maestriá. Programa de Postgrado en Integración Latinoamericana, Brasil,
2005, consultado el 02-12-2010)
Instrumentos internacionales
«El término
soft law denomina a unos instrumentos jurídicos que no son obligatorios, pero que influyen en la situación legislativa. Buen ejemplo serían los acuerdos interinstitucionales sobre la calidad de la redacción o los actos no vinculantes de las instituciones que el Tribunal de Justicia debe considerar para interpretar los actos imperativos.
Se trata pues de una serie de normas a las que les falta uno de los elementos del concepto de norma jurídica, es decir, el efecto o consecuencia jurídica, que también se suele llamar sanción: qué ocurre si no se cumple la proposición que determina lo que debe hacerse en una situación concreta, lo que ordena la norma. Estas normas "blandas" vienen a recuperar para el ámbito jurídico la característica básica de las normas sociales, dotadas de una sanción tácita que sólo supone en mayor o menor medida un descrédito o pérdida de consideración pública de quien las incumple. Los Estados o instituciones que no cumplen lo que recomiendan estas normas sólo incurren en ese descrédito.
Desde el punto de vista de la finalidad, se trata no tanto de que se cumplan estrictamente sus recomendaciones como de que se cree un estado de opinión favorable a su cumplimiento. Dicho de otro modo, más que obligar, pretenden convencer.
Puesto que les falta la naturaleza de imperativas que caracteriza a las normas jurídicas perfectas, tampoco son condicionales porque su cumplimiento no depende de un hecho externo a la propia norma, y sirven para señalar la dirección que, con ánimo convincente, el legislador desea dar a la evolución de la normativa comunitaria, sería razonable decir que se trata de normas "indicativas"».
(Valverde, I.,
Soft law,
Punto y coma, Comisión Europea, no. 63, consultado el 02-12-2010)
Debate
Posibles riesgos de algunos desarrollos recientes (para finales de la década de los setenta y comienzos de los años ochenta del siglo XX) en el derecho internacional (por ejemplo, la supuesta normatividad relativa, la teoría del
jus cogens, la distinción entre delitos y crímenes internacionales adoptada en ese entonces en los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional en su proyecto de artículos sobre responsabilidad internacional, la noción de obligaciones
erga omnes, etc.) que si bien en sí mismos se presentaban como benéficos podrían convertirse en posibles patologías del sistema internacional. En particular, Weil considera que una excesiva variación en la normatividad internacional supondría el desconocimiento de la naturaleza del propio ordenamiento internacional.